《国际经济法学刊》2022年第3期论文速览

RCEP数据本土化的禁止性规范及其例外条款

黄贵

云南大学法学院

摘要：通过区域性经贸协定禁止数据本土化，是解决当前WTO法律框架体系相关规范及判例缺位的重要途径。建立在CPTPP框架基础之上的RCEP,第12章第14条第2款和第15条第2款原则上禁止缔约国实行数据本土化，但也设置了排除禁止性规范适用的例外情形。数据本土化禁止性规范的例外条款是指“合法公共政策目的”条款、“平行”条款和“基本安全利益”条款。然而，当前并没有任何一个国际协定准确界定前述例外条款的含义和厘定其适用范围。WTO的相关判例主张，对它们含义的界定不能“一刀切”,而应该将其放置于缔约国的国情和制度层面进行事实性的评价和判断。“反歧视”规范和“反变相限制”规范构成的合法公共政策目的的“反规避性条款”,是防止“合法公共政策目的”条款被滥用的重要工具，对两者的评价应该回归到对相应具体措施目的的实质性分析，厘清其与“合法公共政策目的”是否存在实质性关联、是否相悖。

关键词：RCEP；数据本土化；合法公共政策目的；基本安全利益条款；反规避性条款

GDPR下法国与比利时的个人数据保护监管实践与启示——基于信息生态系统理论

李卉   东北财经大学法学院

国佳宁  大连理工大学经济管理学院

李前   大连理工大学经济管理学院

摘要：欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)作为个人数据保护领域最具影响力的法律文本之一，目前已正式生效近四年，对欧盟各国的个人数据保护监管产生了深远影响。在此过程中所产生的问题与解决措施对我国具有很强的借鉴意义，特别是在《个人信息保护法》全面实施之际。本文以采取“先行先试，兼容并行”与“全面借鉴，毫分缕析”两种不同策略的法国与比利时为研究对象，从个人数据保护法律法规与监管体系两个方面分别对两国在GDPR实施后的个人数据保护监管的实践进行分析；随后借助信息生态系统理论对两国的个人数据保护生态进行建构与比较，发现在相同的GDPR框架下，基于不同的监管策略与实践，法国形成了大监管、并行制度、重处罚的个人数据保护生态，而比利时则形成了小监管、单一制度、轻处罚的个人数据保护生态；最后，基于两国监管发展中提炼出的有益经验，并结合我国的个人数据保护监管现状，提出相应的政策建议，以期为优化我国个人数据保护监管提供指导。

关键词：个人数据保护；GDPR；个人信息保护法；信息生态系统

涉外法治：应对海外投资法律风险的良方

何志鹏  崔鹏

吉林大学法学院

摘要：海外投资法律风险犹如“顽疾”难治，急需一副良方。涉外法治是“法治”理念在涉外领域的展现。首先，从原因角度、表现形式角度和解决方式角度对法律风险进行本体界定，即阐述“顽疾”为何；从概念、结构及其与相近概念界分三个层次，对涉外法治作内涵解读，即阐述良方为何。进而，分析以涉外法治应对海外投资法律风险的适格性，并重点通过对涉外法治基本思路的详细展示与深入剖析进一步证成“良方善治”,即以涉外法治主要内容为依据具体阐释其对于应对海外投资法律风险的作用和效果。最终认为，涉外法治是应对海外投资法律风险的一副良方。

关键词：涉外法治；海外投资；法律风险

论欧盟外资审查机制的转型与对策：以竞争力为视角

梁咏 复旦大学法学院、投资仲裁常设论坛

谢鑫雨  复旦大学法学院

摘要：近年来中国对欧盟直接投资流量和存量持续攀升引起欧盟及其成员国对竞争力优势下降的忧虑。2019年《关于建立外商对欧盟直接投资审查框架的条例》是欧盟首次在欧盟层面制定的外资审查机制，强调对“安全或公共秩序”的审查，并建构起“东道国—欧盟委员会—其他成员国”三方合作的审查框架，标志着欧盟的外资政策发生实质转型。实践中，“安全或公共秩序”的审查标准极具张力，可能对流向敏感行业、含国有权益和受政府补贴的中国投资进入欧盟市场产生重大影响。对此，中国企业和中国政府应做好充分准备，从资本输出角度出发，应充分预判该条例及后续发展可能对中国企业在欧盟境内投资的排挤效应，及时调整短期及中长期投资战略、积极通过提升自身竞争力以消减不利影响，并在必要时予以反制；从吸收外国投资角度出发，中国应进一步平衡好外商投资的自由开放与监管安全，提升中国产业、规则和制度的竞争力，并积极参与新一代国际投资规则构塑进而提升中国话语权。

关键词：竞争；欧盟外资审查机制；安全；公共秩序

ICO及其监管的研究现状：一个国内文献的分析

陈斌彬  陆晨悦

华侨大学法学院

摘要：首次代币发行(ICO)是指项目初创公司基于区块链技术平台首次向社会公众发行数字代币以募集主流虚拟货币的一种新型融资方式。从2016年年底到2017年9月，ICO在我国可谓乱象频出，投机盛行，其野蛮生长之势已严重扰乱了国内的金融和社会秩序。本文从ICO的一般问题出发，梳理了近四年来国内学者关于ICO及其监管的主要研究成果和学术观点。通过文献梳理发现：我国学者基于各类国外制度经验，虽提出了诸如将ICO代币合法化、引入监管沙盒、设置投资者准入制度、构建审慎监管框架、发挥行业自律监管和增强国际监管协作等诸多建设性的对策与建议，但整体而言，仍停留于表层的制度引介，对国外ICO的个案监管、监管制度的本源性及本土化方面的探讨比较不足。今后我国应在这三个方面深入挖掘，增加国外ICO监管研究的深度与广度，使之能更好地为未来我国ICO长效监管机制的建构贡献更多的智识和养料。

关键词：ICO；区块链技术；代币；长效监管机制

美国司法长臂管辖权的演进逻辑

余涛

东南大学法学院、东南大学民事检察研究中心

摘要：美国的司法长臂管辖权肇始于美国州际民事诉讼。州层面的司法长臂管辖权向联邦层面的扩张体现为最低联系标准向全国性送达程序的扩张和长臂法令向《联邦民事诉讼法》的扩张。美国的司法长臂管辖权包含于属人管辖权，等价于特殊管辖权。司法长臂管辖权之启动的判定规则是最低联系标准，包含“最低联系”和“公平”两个要件。最低联系要件的演进逻辑有二：一是从强调“效果”到重视“行为”,二是联邦层面的“聚合标准”与州层面的“引致标准”并行发展。公平要件的演进逻辑也有两个：一是从强调“公平竞争”到注重“合理性”,二是从“单一考量”到“综合衡量”。长臂管辖权的概念在向刑事领域扩张，但并未向行政领域扩张，而是与行政领域中功能相似的机制相融合，因为实质意义上的执法长臂管辖权的出现不晚于司法长臂管辖权。实质意义上的执法长臂管辖权具有扩张性，司法长臂管辖权具有审慎性。

关键词：司法长臂管辖权；最低联系标准；执法长臂管辖权；属人管辖权

海洋生态损害赔偿范围之边界——以《民法典》第1235条为分析进路

孙悦  上海海事大学

胡正良  上海海事大学法学院、上海海事大学海商法研究中心

摘要：我国《民法典》调整“环境污染”和“生态破坏”两种环境侵权行为所导致的生态损害。我国《海洋环境保护法》仅调整“环境污染型海洋生态损害”而忽略“生态破坏型海洋生态损害”。与传统民事损害相对明确且固定的特征相异，“海洋生态损害”的特殊性决定其范围呈现动态化特征。“海洋生态损害”赔偿范围的界定应当兼顾损害赔偿机制若干基本原则，重视生态修复费用与永久性损失的界限与衔接，建立海洋生态动态索赔机制。

关键词：海洋生态损害；赔偿范围；《民法典》第1235条

论南海行为准则：约束力、不对称及与《联合国海洋法公约》的关系

葛淼

安徽财经大学法学院

摘要：南海问题是中国制定海洋战略面临的地缘困境。南海谈判以来，自“宣言”到“准则”,虽有困难和反复，中国和东盟一直努力推进南海行为准则的达成。准则当前面临理论和实践的障碍，南海各方也存有争议，如准则的约束力问题、准则同《联合国海洋法公约》的关系问题以及如何排除第三方国家介入和干预南海的问题。准则具有法律约束力是必要的，体现了南海谈判的成果，也彰显中国尊重国际法并支持南海规范性治理机制的诚意和决心。第三方国家对南海谈判有消极影响，这是中美全球竞争在南海问题的投影。准则是区域性的多边合作机制，与《联合国海洋法公约》这一全球性的多边合作机制并不存在下位法与上位法的关系，准则专注于应对南海的区域性问题，南海的特殊地缘条件和地区关系，要求准则在南海权利义务的分配上，可能作出不同于公约的安排。中国应采取政治和法律并行的南海应对策略，应当重视以国际法表达南海主张和维护南海权益。

关键词：南海行为准则；联合国海洋法公约；南海治理机制

欧盟投资仲裁上诉审查范围提案与中国因应

欧继伟 陶立峰

上海对外经贸大学法学院

摘要：上诉审查范围条款是当前投资仲裁机制改革的关键内容之一。欧盟在借鉴WTO上诉机制和ICSID撤销机制基础上，以上诉审查标准建构上诉审查范围，提出国际投资仲裁上诉审查范围应当包括“法律审”“有限事实审(包括对国内法认定)”以及“《ICSID公约》第52条”。欧盟方案创新地以正确性和合理性作为审查标准，并以此设计上诉审查范围，但仍存在“事实认定明显错误”规范不清晰、“仲裁庭明显越权”适用范围不明确等局限。因此，中国应当谨慎对待和审慎评估欧盟提案中的上诉审查范围条款，尽早形成符合中国利益的中国方案。

关键词：投资仲裁；上诉审查范围；准据法解释或适用错误；国内法认定明显错误；明显越权

国际税收争议的投资仲裁解决进路及对税收仲裁的启示：英国凯恩公司诉印度案分析

郑林  厦门大学法学院

陈延忠  厦门海事法院宁德法庭

摘要：由于现行国际税收争议解决机制的内在不足以及国际投资仲裁的勃兴，晚近出现了以国际投资仲裁作为解决国际税收争议解决方式的趋势。2020年12月21日，国际仲裁庭就英国凯恩公司诉印度涉税投资仲裁一案作出裁决，印度政府败诉。这一案件是运用国际投资仲裁解决国际税收争议的范例。投资仲裁蕴含的法理对我国应如何对待税收仲裁有重要的启示；凯恩案件背后蕴含的规则对税务机关和我国从事跨国经营活动的纳税人也具有重要理论和实践启示意义。

关键词：投资仲裁；税收仲裁；国际税收争议解决

论破产对国际商事仲裁裁决承认与执行的影响——以《纽约公约》第5条的适用为视角

范晓宇

武汉大学国际法研究所、武汉大学海外投资法律研究中心

摘要：在国际商事仲裁裁决承认与执行过程中若败诉方破产，审查执行申请的法院兼为破产程序启动国或承认国时，应在适用《纽约公约》第5条时考虑破产事实的存在。通过比较分析可知，各法域对此存在不同做法，但一般而言破产不轻易影响《纽约公约》第5条下破产方的行为能力和仲裁协议的效力，但是否影响破产争议的可仲裁性和违背执行地的公共政策则因各国而异。并且，破产背景下裁决往往无法获得单独强制执行，而仅能以债权凭证效力通过债权申报方式与其他债权人一同获得执行。我国司法实践已涉及破产与国际商事仲裁裁决承认与执行的交叉问题，但立法尚处于空白状态。在疫情引发全球经济危机导致高破产率的背景下，尽快明确与处理二者竞合关系的原则与规则以指导司法实践十分必要。

关键词：国际商事仲裁；破产；仲裁裁决；承认与执行；《纽约公约》

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